C’est un fait : les termes « prix des matériaux » et « hausse » sont devenus synonymes. Ces dernières semaines, les prix ont connu une augmentation telle que de nombreux entrepreneurs se demandent si, en dehors de la formule de révision des prix obligatoire, aucun mécanisme de protection supplémentaire n’est prévu dans la législation. En effet, il apparaît souvent que la formule de révision des prix est insuffisamment adaptée aux circonstance actuelles. À ce propos, l’AR Exécution prévoit en principe deux solutions : (1) la révision de la clause de révision des prix et (2) l’obtention d’une compensation ou d’une révision du délai d’exécution en raison d’évènements imprévisibles.
La première solution possible est décrite aux articles 38/7 et 38/11 de l’A.R. Exécution et part du principe qu’une révision des prix doit être liée à la réalité. Dans le cas d’une clause de révision des prix insuffisamment adaptée à la réalité, l’entrepreneur dispose de la possibilité de solliciter des dommages et intérêts et l’adaptation de la clause de révision des prix. En cas de décalage excessif, il s’agit alors de chercher, à l’aide de l’Article 38/7, une formule de révision des prix conforme à la structure réelle des coûts, en donnant plus de poids à un certain type de matériaux ou à la composante matériaux en général. De plus, l’adjudicataire peut également invoquer l’article 38/11 pour demander une compensation sous la forme de dommages et intérêts.
L’article 38/9 de l’A.R. Exécution livre la deuxième option et offre la possibilité à l’entrepreneur d’obtenir une compensation s’il ou elle a subi un très grave préjudice par suite de circonstances imprévisibles. Il appartiendra à l’entrepreneur de préciser que le prix du matériau prévu à l’époque est inadapté au prix de revient actuel. Ces circonstances n’auraient pu être ni prévues, ni évitées par l’entrepreneur et présentent une incidence notable. On parle d’incidences « très graves » lorsque le préjudice subi excède les 2,5 pour cent du montant initial du marché. Le maître d’ouvrage peut demander de prouver ces 2,5 pour cent, sauf si le préjudice est supérieur à (1) 175.000 EUR pour les marchés d’un montant compris entre 7,5 et 15 millions d’EUR, (2) 225.000 EUR pour les marchés dont le montant initial est supérieur à 15.000.000 EUR et inférieur ou égal à 30.000.000 EUR ou (3) 300.000 EUR pour les marchés dont le montant initial est supérieur à 30.000.000 EUR. En premier lieu, l’entrepreneur notifiera les évènements imprévisibles et les montants-seuils à atteindre. Dans un courrier ultérieur, il lui appartiendra ensuite de prouver que ces seuils ont bien été atteints.
Dans les deux cas, l’adjudicataire sera tenu de faire connaître par écrit les évènements susmentionnés au pouvoir adjudicateur dans les 30 jours suivant la date à laquelle l’adjudicataire ou le pouvoir adjudicateur aurait normalement dû en avoir connaissance. Cette notification devra par ailleurs présenter brièvement les conséquences de ces évènements sur le coût ou sur le délai d’exécution. Si l’on souhaite obtenir des dommages et intérêts ou, par exemple, une prolongation du délai d’exécution (article 38/11 ou 38/9), il conviendra de chiffrer cette demande par écrit dans un délai de 90 jours à compter de la date de notification à l’adjudicataire du procès-verbal de réception provisoire du marché. La première phase concerne donc une brève notification des circonstances actuelles, dans laquelle vous indiquez que vous procèderez au calcul qui s’y rapporte dans un courrier ultérieur. La deuxième phase porte alors sur l’établissement de ce budget.
L’avantage de l’article 38/7 tient à l’absence de montants-seuils et à l’existence de différents exemples de nature à démontrer pourquoi la clause de révision des prix n’est actuellement pas conforme à la réalité. Cet article présente cependant l’inconvénient d’une recherche de commun accord complexifiée par la fluctuation des prix, entraînant une constante position de négociation. Cette constante position de négociation n’est pas présente à l’article 38/9, l’objet de la demande étant dans ce cas l’obtention d’une compensation ou d’un délai supplémentaire. Il ne fait aucun doute que de nombreux entrepreneurs atteignent ces montants-seuils. La condition de « préjudice très grave »est donc remplie. L’inconvénient de la situation est cependant que des négociations sont toujours en cours actuellement avec les pouvoirs adjudicateurs pour qualifier cette hausse des prix des matériaux d’« imprévisible ».